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主题特点:
宪法的规定和保护个人权利的宪政制度和文化对建立和执行公正透明的程序都是非常重要的。
另一方面赋予联邦政府足够的力量,使美国成为一个强大和稳固的联邦,同时保护公民的生命、自由和财产不被外来的侵略者或者自己的邻居侵犯。宪法不仅制约了政府的专断权力,也防止公共事务管理和社会争端解决受到民众的某些短期冲动和激情的干扰。
以上对宪政的定义给我们几点启迪。美国联邦宪法第五修正案规定未经正当的法律程序,任何个人不得被(联邦政府)剥夺生命、自由或财产。法治是宪政的必要基础,并捍卫着宪政体制的生存和稳定,没有法治就没有宪政。认为法是立法者意志的实证法学派的胜利,以及其对手──认为法是理性和良心的道德法学派,和认为法是发展中的传统的历史法学派──的衰落,导致了法律教育界的混乱。当危机到来时,法国1790年宪法不能维持政府的权力,导致政府被人民推翻,国家进入动乱。
人治国家也有法律,但它们没有法治,是因为人治国家(不管是少数人专制还是多数人专制)对法的理解是统治者高兴什么,什么就是法(即把法看作统治者的意志)。(这些反对者)认为,这几个部门的权力(通过1787年宪法)被分配和混合起来,既破坏了所有形式上的对称和美观,又使(联邦政府)的某些重要部分由于其他部分的过分的重量而面对被毁坏的危险(《联邦党人文集》,第47篇)。第五,进一步建立和发展司法审查制度,并引入宪法司法制度。
本文第二部分将更深入地讨论正义六原则。所以,在本文的下一节,我们将集中讨论自由宪政(liberal constitutionalism)。法律实证主义的一个例证是纳粹德国。在辛普森案中,法官可以很自信地说他已经实现了正义,因为法庭透明地、始终如一地遵守了预先确定和宣布的司法程序。
然而,这种只关注法律形式的做法也存在一定问题。这是否意味着自然状态中就没有法?答案是否定的。
形式是一种方法,而不是结果。统治谁呢?当然是统治人类。有限立法权的主要表现就是司法审查(judicial review)的一种,即法官对议会立法的审查。我们还可以从这样一个角度来理解宪法:宪法是一种承诺机制。
英国没有成文宪法,其宪法包括少数由议会制订的成文法令和大量的由法官判决的宪法性案例。也因为同样的原因,我们不授予当选者以全权的职务,而是把他们视为受制于代议角色的权力所有者(萨托利,1987,第322至323页)。(事实上,在一个法治国,法官都必须独立于国家的暴力机器之外,并有责任防止国家的暴力机器被滥用。出于这个原因,立法工作被委托给必须定期向选民报告、并定期受选民检验的当选机构。
法律要至上,首先必须具备一定的自主性。第一,在普通法(判例法)体系下,法官通常是渐进地、逐步地发现法,因为他们必须遵守先例和法律解释的严格规则,同时他们也必须等待案件被提交到法院。
(4)该宪法满足我们在本文第一部分谈到的正义六原则,即基本正义原则(宪法是实质公正的)、限制原则(宪法有效地划定了政府的权力范围、规范和约束了政府的任意权力)、平等原则(宪法和其他法律面前人人平等)、透明原则(不管成文还是不成文,公民知道宪法的所有条款,并知道违宪的法律后果)、稳定原则(宪法是相对稳定的)和理性原则(宪法强调程序或形式理性)。第五,这些决策和程序规则能得到有效的遵守和执行(即有效原则)。
相反,在一个宪政民主中,如果只有议会有宪法解释权,该宪政框架可能很不稳定,因为如果议会的多数党变了,宪法的解释可能也就变了。法官如何根据宪法来保护个人权利?我们可以通过几个例子来说明。人治分两种,一种是少数人专制,例如一人专制和寡头专制。联邦党人(尤其是麦迪逊)对分权有不同的理解。西方的法学家之所以能这样做,是因为宪政民主制度已经在他们的国家中存在了两百余年。首先,所谓基本正义原则,是指立法的基础必须是代表基本正义规则的自然法或道德法,也就是说,法律或者必须来源于基本正义规则(即自然法或道德法),或者至少不应与基本正义规则(即自然法或道德法)相矛盾。
对于那些缺乏惯例和传统的新领域,人民代表大会应该尝试从其他相似或相关领域汲取一些经验,或参考其他国家的相似法律。这是非常有害的,甚至会造成灾难性后果。
美国的联邦宪法与后来的司法解释和司法引申一起,构成了美国宪政的基础。立法机关的作用主要应该是浓缩和提炼民间的习惯法(包括法官积累的判例法)。
换句话说,即使在没有民选政府的国家,或者即使在民主程度不够的国家,一定程度的宪政也是可能的。认识到基本正义规则是一个动态的、相对的概念。
从某种意义上讲,司法审查就是法官寻找和发现自然法或道德法的过程,虽然在现代国家这种寻找过程主要体现为对宪法和其他基本法律的解释。广泛的受害者(或其他相关人)起诉的权力和激励有效地保证了对违法行为的惩罚,从而维护了法律的至上性,有效地保护了个人权利。我们在本文第三部分中谈到,在中国,宪政问题可能在很大程度上是一个政治改革的问题。简单地说,法(基本正义规则)应在自由宪政框架下,通过立法机关所制订的成文法(法律)与独立法官所积累的判例法之间的渐进互动和相互约束而实现。
第四,宪法不能轻易地或经常地被修改。当然,司法审查必须以公民或公民组织向法庭提出对某个立法或行政行为的诉讼为前提。
就象自由和民主这两个词一样,宪政也是一个含义模糊的名词,不同的人有不同的理解。行政否决权这一制度设计并不是基于总统比国会更聪明的假设,而是基于国会可能犯错误的事实。
总之,(分权)的真正含义与部门之间基于特定目标的部分相互交叉、同时又大体保持各部门的独立性是完全兼容的。第五,必须有可靠而且有效的制度和文化来保证宪法的至上性。
由于难以获得绝大多数民意的支持和满足严格的程序性要求,宪法修改将是非经常性的,从而保证了宪法的相对稳定性。个人权利是一个重要的自然法/道德法规则。第三,独立的、有权威的法官有助于捍卫有限政府制度,确保政府权力受到应有的约束,防止政府暴政,包括民主社会中可能出现的多数人暴政。以上的思想实验给予我们一个重要启示:法(law)在其原初意义上,是有别于法律(legislation/enacted law)的。
什么是司法审查?它是法庭审查另一个或另一级政府部门所做的决定的权力(布莱克法律词典)。但有一类顾忌是不应该有的,即认为有限政府都是弱政府或无能政府。
总而言之,法治是宪政的一部分,宪政保持了法治与人治之间的平衡,为法律的内容和形式正义提供了保障,而且恐怕是人类在长期内实现法治的唯一途径。正如我们在本文第三部分谈到的,美国宪政同时解决了无政府和专制这两个问题。
1787年美国联邦宪法的批评者们常常引用孟德斯鸠来支持他们的观点,认为立法、行政、司法三个部门的权力应完全分立。一旦立法,人民代表大会应该颁布普遍适用的、一般的法律规则,而不是关注某些特定的司法情节和现实境遇(那是法官的任务)。
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